Wer glaubt, durch die Beauftragung von „Schwarzarbeitern“ Geld sparen zu können, der sollte sich nicht zu früh freuen: Wie das Oberlandesgericht Schleswig mit Urteil vom 21.12.2012 – 1 U 105/11 entschied, schließt eine Schwarzgeldabrede für Handwerkerleistungen die Gewährleistungsrechte des Auftraggebers aus.
Sind die erbrachten Leistungen mangelhaft, so kann in diesen Fällen beispielsweise kein Schadensersatz vom Werkunternehmer verlangt werden, weil es an einem hierfür erforderlichen werkvertraglichen Schuldverhältnis fehlt. Der Wirksamkeit des Werkvertrages steht entgegen, dass gemäß § 134 BGB ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, grundsätzlich nichtig ist.
Eine Schwarzgeldabrede stellt einen Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) dar, der auch auf die zivilrechtliche Ebene durchschlägt. So entspricht es dem Schutzzweck dieses Verbotsgesetzes, dass ein Auftraggeber, der den Vorgaben des SchwarzArbG zuwider handelt, sich nicht auf die Privilegien des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Gestalt der werkvertraglichen Gewährleistungsrechte berufen können soll. Der Entzug dieser Rechte ist somit durchaus auch als eine weitere Sanktion – von den im SchwarzArbG enthaltenen Bußgeldtatbeständen einmal abgesehen – zum Nachteil des Auftraggebers anzusehen. Der Werkunternehmer läuft demgegenüber Gefahr, einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt zu werden sowie Sozialabgaben und Steuern nachzahlen zu müssen.
Der Bundesgerichtshof gewährte dem Schwarzarbeiter, der seine Handwerkerleistungen bereits erbracht hatte und dem der Auftraggeber seinen Werklohn verweigerte, in der Vergangenheit (so z.B. BGH, Urteil vom 31-05-1990 – VII ZR 336/89 (Köln)) gleichwohl einen Anspruch auf Wertersatz – obwohl dieser den Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes ebenfalls konterkariert und es eindeutig an einer vertraglichen Grundlage für einen Werklohnanspruch fehlt (§ 134 BGB). Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs würde jedoch hinsichtlich des Schwarzarbeiters die generalpräventive Wirkung des Verbots bereits durch die im SchwarzArbG enthaltene Strafbewehrung der Schwarzarbeit erzielt werden.
Die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Schleswig (Entzug der Mängelrechte zum Nachteil des Auftraggebers) und des Bundesgerichtshofs (Gewährung eines bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruchs zu Gunsten des Schwarzarbeiters) mag auf den ersten Blick widersprüchlich und ungerecht erscheinen: Sie beruht jedoch auf der rechtspolitischen Erwägung, dass der Schwarzarbeiter regelmäßig in Vorleistung tritt und von der Unwirksamkeit des Werkvertrages (mit der Folge, dass sein Werklohnanspruch erst gar nicht entsteht) in stärkerem Maße betroffen ist als der Auftraggeber, der den Schwarzarbeiterlohn erst zahlt, nachdem die Handwerkerleistung vom Schwarzarbeiter erbracht worden ist.